行政复议决定书

〔2020〕苏卫行复第9号

申请人：王某，余略。

被申请人：淮安市卫生健康委员会，住所地：淮安市和平路3-1号。

法定代表人：孙邦贵，淮安市卫生健康委员会主任。

申请人不服被申请人2020年6月4日作出的《行政处罚决定书》（淮开卫医罚〔2020〕4号），向本委申请行政复议。本委于2020年6月18日收到行政复议申请并于2020年6月22日依法受理，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》（淮开卫医罚〔2020〕4号）。

申请人称：

申请人在淮安市经济技术开发区××小区××号进行的是理疗活动，不是诊疗活动，不存在非法行医。理疗活动无需取得《医疗机构执业许可证》，被申请人处罚决定认为申请人涉嫌无《医疗机构执业许可证》行医，事实认定错误。

申请人提供的主要证据材料有：1.《行政处罚决定书》（淮开卫医罚〔2020〕4号）；2.《行政处罚事先告知书》（淮开卫医罚告〔2020〕4号）；3.《淮阴市清河区卫生志》（部分，共5页）；4.市政府关于公布第六批市级非物质文化遗产代表性项目名录的通知（淮政发〔2017〕87号）；5.《医疗机构执业许可证》、营业执照、个体工商户营业执照、开业执照。以上证据均为复印件。

被申请人答复称：

一、被申请人作出的《行政处罚决定书》（淮开卫医罚〔2020〕4号），认定事实清楚，证据确凿充分。

2020年4月16日，执法机关接举报对申请人位于淮安市经济技术开发区××小区××号的经营场所开展现场检查，发现门牌悬挂“××康复保健服务中心××中医骨伤”字样，与其营业执照登记的“淮安经济开发区××康复保健服务中心”核准名称不符。当天，现场检查该场所内有2名患者进行中药热敷治疗，经询问申请人，患者姓名为：吴某、乐某，并在该场所的《门诊记录簿》中有两名患者的门诊登记信息。该场所经营者不能提供《医疗机构执业许可证》，申请人不能提供《医师执业证书》。

2020年4月17日，经全国医师执业注册联网管理系统查询，申请人未经医师注册，未取得执业证书。

2020年4月21日，执法机关对申请人进行询问调查，其承认自己在未取得执业医师资格的情况下，运用自己配置的含冰片、血竭、麝香等多味中药成分的处方为病人进行中药热敷治疗；承认只有申请人一人为病人治疗腰疼、腿疼、胫骨疼痛之类的病症，前来就诊的患者信息都登记在《门诊记录簿》中，从2018年10月份至2020年4月21日共收取治疗费2000元。

二、行政处罚程序合法、法律适用正确。

本案中，执法机关严格依法进行了案件受理、立案、调查取证、告知、陈述申辩、意见复核、送达等程序。2020年4月16日执法机关接到案件受理通知，4月17日立案，分别于4月16日、4月21日进行调查取证，并于5月11日向申请人送达了《行政处罚事先告知书》（淮开卫医罚告〔2020〕4号），告知其作出行政处罚的事实、理由及依据，以及相应的陈述申辩的权利。2020年5月13日，申请人进行陈述申辩，执法机关又于2020年5月15日、5月18日、5月21日分别询问3名申请人治疗过的患者进一步询问调查，开展陈述和申辩意见的复核程序，5月26日执法机关作出复核意见书。2020年6月4日被申请人作出行政处罚决定书，当日进行了送达。

按照《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”以及第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案行政处罚法律适用正确。

三、申请人在复议申请中对自身行为的理由不能成立。

申请人认为中医热敷属于理疗活动，理由不能成立。根据原卫生部、国家中医药管理局《关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》（国中医药发〔2005〕45号）第一条规定：“以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。”

《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条第一款规定：“条例及本细则中下列用语的含义：诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”

综上被申请人认为，申请人开展的中医热敷是运用中医药以治疗疾病为目的，属于诊疗活动，应当由中医医师依法开展执业活动。其对申请人作出的行政处罚决定事实认定清楚，法律适用正确，请求复议机关维持被申请人作出的行政处罚决定。

被申请人提供的主要证据材料有：1.案件受理记录；2.立案报告；3.2020年4月16日现场笔录、询问笔录；4. 2020年4月16日卫生监督意见书；5.2020年4月16日现场检查照片说明表；6.2020年4月17日全国医师执业注册系统查询结果照片；7.王某身份证；8.营业执照；9.2020年4月21日询问笔录；10.案件调查终结报告；11.行政处罚事先告知书；12.陈述和申辩笔录；13.2020年5月15日对张某、孙某、乐某三人的询问笔录；14.陈述和申辩复核意见书；15.行政处罚决定书；16.送达回执及照片说明表。以上证据均为复印件。

经审查查明：

申请人于2011年9月23日注册成立“淮安经济开发区××康复保健服务中心”，类型为个体工商户，组织形式为个人经营，经营者为王某，经营范围为推拿服务，经营场所为淮安经济技术开发区××小区××号。申请人在该经营场所悬挂“××康复保健服务中心××中医骨伤”字样。申请人的门诊记录簿设有时间、姓名、性别、年龄、职业、单位或住址（电话）、临床症状（35岁以上BP）、诊断、发病日期、出诊、复诊、处理方案和备注等栏目，并对前来人员依次进行了登记。申请人名片载明“淮安市非物质文化遗产王氏骨伤中药袋热敷疗法王氏第四代传人王某”、专治：骨折、粉碎性骨折、跌、打、损伤、创伤感染、……风湿、类风湿关节炎、脉管炎及其他疑难杂症等。

根据申请人自述，其使用的热敷中药袋中包含冰片、血竭、麝香等十余味中药（其余涉及祖传秘方不能透露具体中药名），自认2018年10月至2020年4月21日，共收入2000元。申请人未取得《医师资格证书》《医师执业证书》。申请人申领的“××中医骨伤诊所”医疗机构执业许可证，2008年4月25日有效期结束后，未取得延续或者新的医疗机构执业许可证，未进行中医诊所备案。

本委认为：

根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”及第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；……”规定，本案被申请人淮安市卫生健康委员会对非医师行医具有监管查处的职权。

关于事实认定。本案中，申请人未取得《医师资格证书》《医师执业证书》，以“××康复保健服务中心××中医骨伤”的名义进行宣传，对外宣称能治疗多种疾病；在听取患者陈述症状和来意、了解病情后，运用自行配置的含冰片、血竭、麝香等多味中药成分的处方为患者进行中药热敷等，并按照门诊记录进行登记，登记簿上有对患者症状描述或者病情诊断及处理记录，该行为符合《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条第一款对诊疗活动的定义（诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。），被申请人认定申请人非法开展诊疗活动，事实清楚，证据确凿。关于非法所得的认定，根据《卫生部法监司关于对<医疗机构管理条例>中“非法所得”含义解释的答复》（卫法监发［2000］第45号），《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。但本案中，被申请人仅根据申请人的自认，非法所得按2000元计算，未对患者所缴纳费用进行调查、未对非法所得进行全面调查，具有不当性，但鉴于申请人的自认并本着对申请人有利的原则，本委予以指出但不予追究。

关于行政处罚程序。被申请人的执法机构于2020年4月16日接到举报后，于同年4月17日立案，经调查取证、合议后，于5月11日作出并向申请人送达《行政处罚事先告知书》（淮开卫医罚告〔2020〕4号），告知作出行政处罚的事实、理由、依据及陈述申辩权。2020年5月13日，申请人进行陈述申辩后，执法机构开展进一步调查，对陈述申辩意见进行复核，并于5月26日作出复核意见。6月4日被申请人作出行政处罚决定书并于当日进行了送达。以上，符合《中华人民共和国行政处罚法》《卫生行政处罚程序》相关程序性规定。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，本委决定：

维持被申请人作出的《行政处罚决定书》（淮开卫医罚〔2020〕4号）。

如对本决定不服，可以自接到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

江苏省卫生健康委员会

2020年8月14日